劉雙舟

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劉雙舟
?劉雙舟,男,中央財經大學法學院教授、副院長,兼任法學院工會主席、理論法學教研室主任,中央財經大學法律碩士教育中心副主任,中央財經大學拍賣研究中心主任;1998年獲中國政法大學法學碩士學位,2002年獲中國政法大學法學博士學位,2002年至今在中央財經大學法學院任教;中國民主建國會會員,民建北京市法制委員會委員,中國法學會法理學研究會理事,北京市法學會理事,北京市法學會法理學研究會理事;文化部藝術品評估委員會委員,全國專業標準化技術委員會委員,中國廣告業協會法律咨詢委員會委員,中國拍賣行業協會法律咨詢與理論研究委員會委員,北京市雍合律師事務所律師;研究方向為法理學、行政法學、拍賣法學、中國傳統法律文化學。
 

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從形象廣告角度看廣告法的調整范圍   

2018-10-09 11:14:32

       一、廣告法調整范圍的規定

      《廣告法》第二條第一款規定“在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用本法”。這是關于《廣告法》調整對象的規定。很多人根據這一規定,認為我國《廣告法》的調整對象是商業廣告。認為這一規定含有兩層含義:第一,《廣告法》不調整非商業廣告,如政治廣告、公益廣告、尋人啟事、搬遷公告等。第二,只要是商業廣告,就歸《廣告法》調整。

      《廣告法》不調整非商業廣告,這一點目前沒有分歧。但是對“只要是商業廣告就歸《廣告法》調整”的觀點,筆者認為值得商榷。

       二、形象廣告及其引發的困境

       形象廣告通常是指廣告主通過媒介向公眾展示企業理念、社會責任感或使命感的廣告,其目的在于樹立企業形象,增進廣告受眾的了解和支持,有些國家稱為“印象廣告”。比如“思想有多遠,我們就能走多遠”和“山高人為峰”傳達的就是一種企業精神;“其實男人更需要關懷”表達的則是一種價值觀或人文關懷。與推銷商品或服務的商業廣告相比,這種形象廣告更容易引起受眾的共鳴,與其說是一種廣告,不如說更多的是一種文化產品。這樣的廣告不是將具體的商品或服務作為其推銷對象的,因此適用《廣告法》時,會遇到一些困難。比如按照《廣告法》的要求,廣告代言人“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”,那么對代言企業形象廣告的代言人而言,證明其“使用或接受呢”就成了一個現實困難。

       討論中針對形象廣告的定性出現兩種理解:一種理解是,形象廣告不以“推銷的商品或者服務”為目的,不符合商業廣告的構成要件,不屬于商業廣告,不應受《廣告法》調整。另一種理解是,形象廣告雖然沒有直接“推銷的商品或者服務”,但是其最終目的還是為了促銷商品或服務,屬于間接推銷商品或服務,因此仍屬于商業廣告,應當受《廣告法》調整。

       三、第三種解讀及其理由

       第三種觀點另辟蹊徑,認為《廣告法》第二條第一款的規定不是在給商業廣告下定義,不能機械地將《廣告法》的規定理解為“商業廣告是指商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接介紹自己所推銷的商品或者服務的廣告活動”,并在此基礎上推理出商業廣告的構成要件,認為商業廣告的構成是“主體+媒介+目的+對象”,即“商品經營者或者服務提供者+媒介和形式+直接或者間接介紹+商品或者服務”。

       事實上,《廣告法》第二條第一款只是在規定《廣告法》的調整范圍。也就是說,商業廣告的范圍并不限于“商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接介紹自己所推銷的商品或者服務”,應該還有其他形式的商業廣告?;蛘哒f,《廣告法》第二條第一款的規定本身表明,《廣告法》并不調整所有的商業廣告,而是只調整特定的商業廣告,即“商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接介紹自己所推銷的商品或者服務”這樣的商業廣告,進一步可以細分為商品廣告和服務廣告。

       既然《廣告法》并未對商業廣告下定義,那么究竟何為商業廣告呢?商業廣告這個概念顯然是相對于非商業廣告而言的,雖然商業廣告的含義模糊,但是我們對非商業廣告的理解還是較為清楚的。比如公益廣告、政治廣告、失物招領啟事、尋人啟事、招聘啟事等。這些廣告之所以被看做是非商業廣告,其共同點在于不具有商業目的或者贏利目的。那么從這個角度而言,商業廣告就應該是指那些帶有商業目的或者贏利目的的廣告。

       雖然形象廣告的直接目的在于宣傳提升企業形象、提高企業信譽或優化企業生存發展環境,但是其目的畢竟不同于公益廣告,即便其贏利的目的不是非常明顯,但是其商業目的還是比較明確的。因此,形象廣告應當屬于商業廣告。

       全球最暢銷的廣告學教科書,由威廉?阿倫斯等著的《當代廣告學》中,按照廣告目的將廣告劃分為產品廣告和非產品廣告,其中產品廣告是指促進產品與服務銷售的廣告;非產品廣告又稱企業或機構廣告,是指提升某一機構的責任感或理念而非具體產品的廣告。該教材同時還將廣告劃分為商業廣告和非商業廣告,其中,商業廣告是指具有贏利目的,促銷產品、服務或觀點的廣告;非商業廣告指由慈善機構或非贏利機構、市政機構、宗教團體或政治組織出資或為這些團體制作的廣告。從這兩組分類可知,廣告學上公認的商業廣告包括促銷產品的商業廣告、促銷服務的商業廣告和促銷觀點的商業廣告。我們討論的形象廣告,其實應當屬于促銷觀點的商業廣告,其目的在于傳播一種理念、價值觀、企業文化或精神。

       綜上,形象廣告應當屬于商業廣告,但是卻不屬于《廣告法》調整的商品類商業廣告或服務類商業廣告。

       四、延伸意義的思考和建議

       如果第三種解讀成立,我們需要進一步思考兩個問題:第一,為什么《廣告法》在立法上會由此“漏洞”;第二,如果《廣告法》不調整形象廣告,會有什么后果。

      《廣告法》的立法上可能并不想有意“遺漏”形象廣告,而是希望通過“間接介紹自己所推銷的商品或者服務”這樣的方式來涵蓋形象廣告。但是事實上這種方式確實非常勉強。因為無論是“直接”還是“間接”,都只有指向具體的商品或服務時,《廣告法》的各種規定才便于適用。

      《廣告法》從內容上來看,主要目的在于禁止虛假和違法廣告。形象廣告因為其不指向具體商品或服務,而是宣傳一種企業理念、文化或精神,因此很難與虛假廣告掛上鉤,即便其宣傳的理念不符合精神文明要求,也很容易在發布前發現并予以制止。因此,《廣告法》是否調整形象廣告,其實質影響應該不大。

       另外,形象廣告是最能體現廣告文化功能的一種形態,其存在的社會意義遠遠大于其本身的商業意義。大力鼓勵發展科學健康且反應傳統文化或時代特色的形象廣告,具有不亞于公益廣告的社會效應(尤其形象廣告本身就兼備公益廣告的功能)。

       綜上,筆者傾向于認為,形象廣告屬于商業廣告,但不屬于《廣告法》調整的商業廣告。至于解決的具體辦法,可以參考公益廣告的做法?!稄V告法》第74條中規定了公益廣告,同時《廣告法》又不調整公益廣告,而是由國家出臺了專門的《公益廣告促進和管理暫行辦法》來具體調整。如果《廣告法》不調整形象廣告可能導致于社會不利的后果,可以考慮制定專門配套的法律文件來予以解決,而不是機械地生搬硬套《廣告法》去調整。

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