劉雙舟

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劉雙舟
?劉雙舟,男,中央財經大學法學院教授、副院長,兼任法學院工會主席、理論法學教研室主任,中央財經大學法律碩士教育中心副主任,中央財經大學拍賣研究中心主任;1998年獲中國政法大學法學碩士學位,2002年獲中國政法大學法學博士學位,2002年至今在中央財經大學法學院任教;中國民主建國會會員,民建北京市法制委員會委員,中國法學會法理學研究會理事,北京市法學會理事,北京市法學會法理學研究會理事;文化部藝術品評估委員會委員,全國專業標準化技術委員會委員,中國廣告業協會法律咨詢委員會委員,中國拍賣行業協會法律咨詢與理論研究委員會委員,北京市雍合律師事務所律師;研究方向為法理學、行政法學、拍賣法學、中國傳統法律文化學。
 

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商業廣告與促銷的法律適用問題   

2018-10-09 11:16:29

       在廣告執法過程中,執法部門經常碰到的一個問題是如何區分商業廣告和促銷?!稄V告法》的調整對象僅限于商業廣告范疇,不構成商業廣告的促銷活動并不在《廣告法》的調整范圍之內。因此,理清商業廣告與促銷的區別或者說準確界定商業廣告的界限,對廣告執法是非常有指導意義的。本文嘗試以煙草廣告與促銷為例來談談商業廣告與促銷的區別。之所以選擇從煙草促銷角度來分析,是因為清楚界定煙草廣告和促銷,不僅關系到《廣告法》是否適用的問題,還關系到促銷本身是否合法問題。

       一、煙草廣告存廢爭議的余論

       在《廣告法》的修訂過程中,有關煙草廣告的存費曾是一個爭論較多的話題。主張禁止煙草廣告人士的一個主要理由是,我國已經于2003年加入世界衛生組織制定的《煙草控制框架公約》,2005年我國第十屆全國人大常委會第十七次會議正式批準了《煙草控制框架公約》,該公約于20051126日在我國正式生效?!稛煵菘刂瓶蚣芄s》第13條規定,各締約方應根據其憲法或者憲法原則,在公約對其生效后的5年內,廣泛禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助?!稛煵菘刂瓶蚣芄s》要求禁止的并不限于煙草廣告,還包括煙草促銷和贊助。即公約認為煙草廣告與煙草促銷以及煙草贊助是三種不同的行為。

       修訂后的《廣告法》廣泛禁止了煙草廣告,因此自201591日新廣告法實施之日起,禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發布煙草廣告。禁止向未成年人發送任何形式的煙草廣告。禁止利用其他商品或者服務的廣告、公益廣告,宣傳煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內容。煙草制品生產者或者銷售者發布的遷址、更名、招聘等啟事中,不得含有煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內容。

       《廣告法》并沒有明確禁止煙草促銷。因此,在執法實踐中存在兩種觀點:一種觀點認為,《廣告法》只禁止了煙草廣告,因此煙草促銷是可以存在的;另一種觀點認為,雖然《廣告法》沒有禁止煙草促銷,但是我國加入的《煙草控制框架公約》要求禁止煙草促銷,因此煙草促銷也是不允許的。實踐中,第一種觀點占主流。因為如果沒有國內法的明確規定,“公約”的要求在執法層面上是無法具體落實的。

       關于煙草廣告的存廢問題的爭論在《廣告法》修訂實施后已經平息,但是如何區分煙草廣告與促銷成了一個與煙草有關的新的爭議話題。

       二、商業廣告與促銷的區別和聯系

       《煙草控制框架公約》中雖然把煙草廣告、促銷與贊助并列進行規定,但是只對“煙草贊助”單獨做了定義,即指目的、效果或可能的效果在于直接或間接地推銷煙草制品或促進煙草使用的,對任何事件、活動或個人的任何形式的捐助。但是《公約》沒有分別為煙草廣告和煙草促銷下定義,而是將煙草廣告和促銷放在一起來定義的,即“煙草廣告和促銷”系指任何形式的商業性宣傳、推介或活動,其目的、效果或可能的效果在于直接或間接地推銷煙草制品或促進煙草使用。這也說明商業廣告與促銷的聯系是非常緊密的,實踐中確實不易區分。

       在我國的實踐中,商業廣告和促銷也是不加區分的。比如某省出臺的《煙草商業宣傳促銷管理辦法》就規定“本辦法所稱宣傳促銷是指企業承擔費用,通過一定的媒介和形式,直接或間接地介紹或宣傳行業、企業或產品,提升形象,促進產品銷售的行為。涵蓋各單位所進行的一切廣告、宣傳和促銷行為?!?/span> 另一個省制定的《卷煙促銷管理辦法》規定“本辦法所稱卷煙促銷是煙草公司為吸引零售客戶和消費者,促進銷售、推介品牌而開展的營銷活動?!敝詫煵輳V告與促銷不加區分,是因為在《廣告法》修訂之前,我國法律并未廣泛禁止煙草廣告,明確區分的意義不大。

       從字面含義上看,無論是商業廣告還是促銷都屬于營銷的具體方式。從功能和目的上看,商業廣告同樣含有促銷的目的,而促銷客觀上也有廣告的效應。

       以煙草為例。煙草廣告泛指含有煙草等內容的廣告。根據威廉·阿倫斯等主編的權威教科書《當代廣告》的歸納,最常見的促銷活動主要有:發放優惠券、便利卡、打折、現金返還、獎勵、樣品試用、競賽與抽獎、禮品贈送等。從煙草廣告的定義與煙草促銷的具體表現中,大致可以歸納出煙草廣告與促銷之間的一些細微差別。

       第一,廣告是一種信息傳播活動,屬于間接營銷;促銷一般不是信息的傳播,而表現為一種直接營銷活動?!盁煵萜髽I名稱、標識、煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢”等就屬于廣告信息,煙草廣告即指對這些信息的傳播活動。而打折、獎勵、樣品試用、競賽與抽獎、禮品贈送等,就不是信息的傳播。因此,直接營銷還是間接營銷是廣告與促銷的一個重要區別。

       第二,廣告是信息的傳播,需要借助媒介,而促銷屬于現場直接營銷,通常不需要借助媒介。比如,打折、獎勵、樣品試用、競賽與抽獎、禮品贈送等均屬于現場活動,而沒有媒介的利用。因此有無利用媒介,是區分廣告與促銷的另一個標準。

需要注意的是,促銷本身不屬于廣告,但是借助一定媒介和形式傳播促銷信息的活動可能構成廣告。比如打折活動本身屬于促銷,不屬于廣告,但是為了實施打折活動,而印刷和分發打折傳單的行為即屬于商業廣告。同樣,降價打折是一種常見的促銷方式,但是關于打折降價的宣傳屬于商業廣告。因此,商業廣告和促銷經常是交織在一起的。

       三、煙草促銷法律適用中的特殊問題

      《煙草控制框架公約》要求“每一締約方應根據其憲法或憲法原則廣泛禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助。根據該締約方現有的法律環境和技術手段,其中應包括廣泛禁止源自本國領土的跨國廣告、促銷和贊助。就此,每一締約方在公約對其生效后的五年內,應采取適宜的立法、實施、行政和/或其他措施,并應按第21條的規定相應地進行報告?!笨梢?,《公約》的要求需要通過成員國的國內法來落實。目前我國的《廣告法》已經廣泛禁止了煙草廣告,但是煙草促銷作為煙草制品的營銷手段還是普遍存在。

       目前煙草促銷也并非不受約束,對其約束主要來自兩個方面:

       一是煙草總公司及各地政府出臺的煙草促銷管理方面的規定,對煙草促銷的具體程序等作出了一些限制定規定。比如中國煙草總公司《關于加強煙草企業宣傳促銷管理的意見》(中煙辦〔2010212號)就要求對煙草促銷實行項目申報審核制度。工業企業不得直接在零售終端開展促銷活動,要向當地商業企業提交零售終端項目年度計劃;商業企業在匯總審核各工業企業申報的年度計劃基礎上,確定轄區計劃;工業企業和商業企業雙方協商項目實施方案和活動安排并嚴格按照確定內容實施項目。

       二是目前雖然還沒有全國性的禁止煙草促銷的法律文件,但是已經出現了地方性的禁止或限制煙草促銷的立法。比如北京市2015年出臺并實施了《北京市控煙條例》,自201561日起全面禁止各種形式的煙草促銷、冠名贊助活動。國內煙草工商企業和國外煙草駐京機構在北京行政轄區內不得開展任何形式的煙草促銷活動,也不再接受針對煙草促銷活動備案。違反條例規定進行煙草促銷的,由工商行政管理部門責令停止違法行為,并處5萬元以上10萬元以下罰款。

       四、互聯網帶來的法律適用的新問題

       根據《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條的規定,不得“通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介,以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷煙草制品?!?/span>

       問題是煙草生產企業和煙草商業企業都有自設的官網。是不是在自設網站上出現的含有煙草企業名稱、標識、煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢等內容信息都屬于被《廣告法》禁止的煙草廣告呢?

       《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條第二款第四項的規定,互聯網廣告包括“推銷商品或者服務的商業經營性展示中的廣告”,但是“法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定”。根據這一規定,煙草生產者或經營者必須向消費者展示的信息不屬于煙草廣告。但是展示的方式必須是客觀描述,而不能有主觀色彩,帶有主觀色彩的信息展示同樣會被認定為煙草廣告。

       綜上,在廣告執法中,明確區分商業廣告與促銷非常重要,尤其是對煙草、處方藥等被法律明確禁止廣告或禁止利用大眾傳播媒介進行商業廣告的特殊商品,區分商業廣告與促銷具有更為特殊的意義。

       本文以煙草廣告和促銷為例進行分析,但是并不表示筆者贊成煙草促銷。筆者一貫認為吸煙有害健康,我國加入的《煙草控制框架公約》明確要求廣泛禁止煙草廣告、促銷和贊助。作為成員國和負責任的大國,應當履行自己向國際的承諾,在《廣告法》廣泛禁止了煙草廣告之后,國家應當針對煙草促銷和贊助進行專門的立法,盡快廣泛禁止煙草促銷和贊助。

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